Foi concluído pelo Supremo Tribunal Federal (STF) o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 593849, com repercussão geral reconhecida interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, no qual discutia a possibilidade da devolução do ICMS pago adiantadamente no regime de substituição tributária, quando a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.

O Supremo deu provimento ao recurso extraordinário (art. 21, § 2°, do RISTF), reconhecendo, com base no § 7° do art. 150 da Constituição Federal, a possibilidade de exigir-se a restituição de quantia cobrada a maior, nas hipóteses de substituição tributária para frente, em que a operação final resultou em valores inferiores àqueles utilizados para efeito de incidência do ICMS.

O ministro Lewandowski explicou que “Da leitura atenta do referido dispositivo constitucional, é possível verificar que ele apresenta uma dupla face: de um lado, institui uma técnica especial de arrecadação, denominada substituição tributária para frente, que objetiva tornar mais simples e eficaz a exação fiscal; de outro, estabelece uma garantia em favor do contribuinte contra eventual excesso do poder de tributar.[…] A excepcionalidade dessa técnica decorre exatamente da circunstância de se permitir a tributação de um fato ainda não ocorrido, ou melhor, de um fato que terá lugar no futuro. Em outras palavras, permite que se presuma a ocorrência de um fato gerador, para o efeito de incidência do Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS. Assim sendo, é razoável supor-se que, na eventualidade de inocorrência do fato gerador presumido, o valor recolhido por antecipação seja imediatamente devolvido ao contribuinte”.

O ministro disse ainda que “… ao autorizar o mais, isto é, a devolução imediata e preferencial da quantia paga, caso não se verifique o fato gerador presumido, o texto constitucional, à toda a evidência, autorizou o menos, ou seja, a restituição do valor indevidamente pago a maior.”.

Lewandowski ressaltou a importância do princípio do enriquecimento sem causa, da própria repetição do indébito, além dos  princípios da moralidade, da legalidade e do não-confisco.

Desse modo, na hipótese ao Tema 201 da sistemática da repercussão foi fixado a seguinte a tese  jurídica: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.”

Também foi definida a modulação dos efeitos do julgamento, de forma que o entendimento passa a valer para os casos futuros e somente deve atingir casos pretéritos que já estejam em trâmite judicial.

Equipe valor tributário