DA ILEGALIDADE DO REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL SEM O INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA APÓS O ADVENTO DO CPC/2015 E A SUPERAÇÃO DA SÚMULA 435/STJ

Os contribuintes que sofrem as agruras do processo executivo tributário com presunções e discricionariedades constantes, e um dos casos frequentes das discricionariedades é o redirecionamento das execuções fiscais, têm, a partir de agora, um interessante precedente para, no mínimo, apresentar relevante discussão e postular, antes mesmo da aplicação desse instituto na execução, a aferição da presença ou não dos requisitos para a sua aplicação, respeitando-se o contraditório e a ampla defesa.

É que em 30.05.2017, conforme noticiado na página do Valor Tributário, a 1ª Turma do TRF da 3ª Região, no julgamento de Agravo de Instrumento nº 0022670-51.2016.4.03.0000, reformou decisão do juízo de 1º Grau que julgara improcedente exceção de pré-executividade, dando provimento ao agravo de instrumento do sócio agravante para afastá-lo da execução fiscal ante a ilegalidade do redirecionamento verificado na execução.

O precedente é relevante, pois, trata da aplicação do novo CPC, Lei nº 13.105/15, em relação à execução fiscal e o debate gira em torno da discussão quanto à obrigatoriedade ou não da instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, previsto no art. 133 a 137 do CPC.

A 1ª Turma, ao tratar do tema, entendeu que, para redirecionar a execução fiscal, após a vigência do Novo CPC (Lei nº 13.105/15), necessariamente deve ser instaurado o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, eis que, por força do art. 4º, §2º, da Lei da Execução Fiscal (Lei nº 6.830/80) são aplicáveis, quanto à responsabilidade tributária, as normas do CPC, do CTN e do CC.

Além disso, declarou o acórdão que deve restar comprovado, na execução, a presença de alguma das seguintes hipóteses:  fraude, confusão patrimonial, abuso da pessoa jurídica, enfim atos ilícitos que ensejariam a responsabilidade tributária prevista no art. 135, do CTN e a desconsideração da personalidade jurídica prevista no art. 50, do CC.

A propósito, veja-se nesse sentido, fragmentos do voto proferido no referido Agravo de Instrumento, pelo Relator Des. Wilson Zauhy:

“A partir da vigência do Novo CPC, para a análise de eventual pretensão de redirecionamento da execução ao patrimônio dos sócios tornou-se necessária a instauração do mencionado incidente de desconsideração da personalidade jurídica da empresa executada.

Note-se que nos termos do dispositivo processual a instauração do incidente exige a comprovação dos requisitos legais específicos que são aqueles previstos pelo artigo 50 do Código Civil,

Assim, nos termos do dispositivo legal transcrito, para a desconsideração da personalidade jurídica exige-se a comprovação da ocorrência do abuso da personalidade jurídica (desvio de finalidade) ou confusão patrimonial.

Esse incidente aplica-se, em toda sua extensão, à Fazenda Pública, por expressa disposição do artigo 4º § 2º, da Lei de Execuções Fiscais, que prevê que “à dívida ativa da Fazenda Pública, de qualquer natureza, aplicam-se as normas relativas à responsabilidade prevista na legislação tributária, civil e comercial”.

Sem que se tenha demonstrado eventual responsabilidade dos sócios na criação do fato gerador de modo irregular, ou seja, mediante abuso da personalidade jurídica (artigo 135 do CTN: infração à lei, ao contrato ou ao estatuto) ou confusão patrimonial (criação de grupo econômico com intenção de burlar o fisco ou esvaziamento patrimonial fraudulento contemporâneo), não se há de falar em redirecionamento.”[1]

Portanto, resta clara a direção apontada no referido julgado, por isso, então, a sua relevância para debate quanto a aplicação ou não do CPC/2015 ao processo tributário e a reafirmação da exigibilidade do incidente de desconsideração da pessoa jurídica.

De outro lado, não se desconhece o teor da Súmula 435 do STJ, bem como a sua aplicação reiterada pelos tribunais pátrios, a qual permite o redirecionamento da execução para os sócios mediante simples presunção de dissolução irregular da pessoa jurídica devedora.

No entanto, é preciso salientar que a referida súmula foi editada antes da vigência do CPC/2015, ou seja, antes de haver norma processual vinculativa de toda jurisdição civil estabelecendo um incidente específico para a intervenção de terceiros no processo e, mais, não admitindo que qualquer decisão judicial seja tomada sem o devido contraditório.

Em suma, é preciso verificar se a súmula 435 do STJ ainda permanece válida diante do CPC/2015 (Lei nº 13.105/15) e, quanto a isso, defendemos que não por uma simples razão: a regra estabelecida em lei é a de que a intervenção de terceiros no processo se dê por meio de incidente, no caso de desconsideração da personalidade jurídica, com o devido contraditório.

O que não ocorre na prática, pois, em regra os juízes das execuções fiscais determinam o redirecionamento para os sócios mediante uma simples petição da Procuradoria da Fazenda e a presunção de dissolução irregular, ou seja, sem um procedimento prévio, com contraditório, para verificar os requisitos da responsabilidade tributária e aí sim admitir a intervenção de terceiro na execução.

Esse quadro do redirecionamento sem o incidente com um contraditório, é completamente incompatível com o conceito de processo no Estado Constitucional, em relação ao qual a Lei nº 13.105/15, no tocante a jurisdição civil, é sua expressão mais concreta e acabada.

Espera-se, portanto, à partir desse julgado e da discussão a ser travada nos tribunais, que a jurisprudência brasileira caminhe no sentido de exigir que o Fisco também submeta-se às regras e aos princípios do processo constitucional, superando a Súmula 435/STJ em relação à execução fiscal onde, inobstante objetivar que os devedores tributários cumpram com suas obrigações, e, por isso, aportar recursos públicos para atender promessas constitucionalmente relevantes, como saúde e educação, por exemplo, não se pode aceitar a inobservância de outros valores não menos relevantes e constitucionalmente protegidos, tais como o contraditório e a ampla defesa.

Autor: Silas Nunes Goulart, Advogado Tributarista e Consultor do Valor Tributário.

[1] Vide Acórdão do Agravo de Instrumento nº 0022670-51.2016.4.03.0000/SP, em: http://web.trf3.jus.br/acordaos/Acordao/BuscarDocumentoGedpro/6092936, consultado em 18.06.2016.