Os Conselheiros: Gileno Gurjão Barreto (relator), Fabiola Cassiano Keramidas e Alexandre Gomes do Carf, admitiram em seus votos, o crédito PIS e Cofins sobre produtos adquiridos a alíquota zero. Sendo destituído pelo voto de qualidade pelo Ilmo. Conselheiro Paulo Guilherme Deroulede que se pronunciou de forma negativa ao provimento do referido crédito, no entanto, é interessante observar que o MD. Conselheiro Paulo Guilherme indicado pela Receita Federal para presidir a 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária, em regra teria o seu voto de qualidade (vale por dois), que é utilizado para o desempate da lide, em desfavor do contribuinte.

Esse contexto gera uma boa expectativa para as empresas, pois, se 3 Conselheiros se pronunciam favorável ao mérito, ou seja, entendem que as aquisições dos bens para revenda e de insumos adquiridos a alíquota zero, geram o crédito PIS e Cofins. Destarte, possa num futuro próximo, o Carf deferi por unanimidade de votos, o crédito PIS e Cofins, o que beneficiaria uma grande gama de empresas, aumentando de certa, os incentivos fiscais.

Versando sobre a matéria, decorre-se no Acórdão que: Inicialmente a interessada contesta a glosa dos valores das aquisições dos bens para revenda e de insumos adquiridos a alíquota zero alegando que, ”a despeito de terem [as aquisições] sido realizadas mediante alíquota zero de Cofins”‘, os tais produtos “foram previamente sujeitos a incidência em cascata deste tributo nas etapas anteriores da circulação.”. Nesse sentido aduz que ”mesmo quando o contribuinte adquira insumos tributados com alíquota zero, paga. embutido no preço, o tributo (PIS/COFINS) indiretamente e em outros insumos ou produtos, […], adquiridos no mercado e empregados no respectivo processo produtivo”. A corroborar sua tese traz excertos de uma decisão do STJ e de outras do Conselho de Contribuintes. Conclui, então, que as aquisições de produtos tributados pela presente contribuição a alíquota zero. não se tratam “de operações não sujeitas ao pagamento das contribuições, e por isto não incide o óbice previsto no artigo 3°, parágrafo 2° da Lei 10.833/03”. E acrescenta que a própria legislação, no caso a Lei n° 11.033/04, em seu artigo 17, autoriza a manutenção dos créditos em situações corno a presente.

Direito ao creditamento sobre as aquisições de bens para revenda e insumos não sujeitos ao pagamento da contribuição. A autoridade fiscal glosou os créditos tomados sobre a aquisição de bens para revenda classificados no capítulo 29, no código 3002.30 e na posição 38.08, cuja redução à alíquota zero está prevista na Lei nº 10.925, de 2004 e no Decreto nº 5.821, de 2006. Do mesmo modo, glosou os créditos tomados sobre as aquisições de insumos, reduzidos à alíquota zero pela Lei nº 10.865, de 2004, art. 28, inciso III, pela Lei nº 10.925, de 2004, incisos I, II,IV, VII, IX, XI, XII. Lei 10.856, de 2004, art. 28:

Art. 28. Ficam reduzidas a 0 (zero) as alíquotas da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda, no mercado interno, de: (Vide Lei nº 11.727, de 2008) (Vigência)

(…)

O fundamento da glosa foi de que tais bens, por não estarem sujeitos ao pagamento das contribuições, não podem gerar créditos. O conselheiro relator entendeu pela possibilidade de creditamento, afastando a restrição imposta no §2º, inciso II do art. 3º das Leis nº 10.637, de 2002 e nº 10.833, de 2003, sob dois fundamentos: ter havido incidência deste tributo nas etapas anteriores da circulação e entender que sujeição à alíquota zero implica, sim, em pagamento, mas à alíquota zero.

(…)

Por outro lado, as aquisições à alíquota zero não transferem carga tributária, uma vez que além de não haver débito na saída, o crédito embutido na etapa anterior é ressarcível pelo vendedor (artigo 17 da Lei nº 11.033, de 2004 combinado com artigo 16 da Lei nº 11.116, de ,2005), não havendo transferência de carga tributária no preço. O que ocorre, de fato, é a aquisição desonerada de carga tributária.

A questão foi enfrentada no julgamento do RE 353.657­5 – PR, ao tratar do creditamento de IPI sobre as aquisições sujeitas à alíquota zero. No item 6 do voto, a Ministra Ellen Gracie assim explicitou:

Desejo frisar a importância da ausência de tributação em momento anterior à etapa zero ou não-­tributada. Isso porque, a maneira pela qual os contribuintes ingressam e juízo e pleiteiam o creditamento faz parecer que qualquer entrada de matéria-prima haverá de gerar crédito, a ser compensado com o montante do tributo devido na saída do produto industrializado.

Não é essa, todavia, a sistemática da não-­cumulatividade, que objetiva tão-somente evitar a incidência tributária sobre uma base já onerada pelo mesmo tributo. Se, no entanto, a etapa zero ou N/T não está precedida de tributação positiva, a base de cálculo já está desonerada, sem que faça necessário – ou mesmo pertinente – qualquer mecanismo compensatório.

Como frisado no voto da Ministra Ellen Gracie, a inexistência de transferência de carga tributária para a etapa seguinte constitui um dos fundamentos para o impedimento de creditamento à alíquota zero, restrição imposta que não desnatura o princípio da não-­cumulatividade.

Decidiu o Ilmo. Relator que: Pelo voto de qualidade, quanto ao crédito sobre bens para revenda e insumos adquiridos com alíquota zero. Vencidos, nesta parte, os conselheiros Gileno Gurjão Barreto (relator), Fabiola Cassiano Keramidas e Alexandre Gomes, que davam provimento. Designado o conselheiro Paulo Guilherme Deroulede para redigir o voto vencedor.

Analisemos que no Anexo II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), aprovado pela Portaria 256/09 do ministério da Fazenda, dispõe que:

Art. 54. As turmas ordinárias e especiais só deliberarão quando presente a maioria de seus membros, e suas deliberações serão tomadas por maioria simples, cabendo ao presidente, além do voto ordinário, o de qualidade.

Verifica-se, destarte, que há um grande despautério, quando o Presidente, que é designado pela própria Receita Federal, tem um voto ordinário e havendo um empate o mesmo tem o voto de qualidade (antigo voto de minerva) que vale por dois e decide a questão do empate, foge assim, ao princípio da razoabilidade, pois, se na composição 3 Conselheiros são favoráveis ao Contribuinte, os outros 3 Conselheiros são favoráveis a Receita Federal e o Presidente que faz parte destes três, tem o voto duplo, ficando assim, uma sistemática que propicia a Receita Federal e prejudica no mérito da causa o contribuinte. Devendo-se assim, ser rechaçado em relação aos conceitos da Constituição Federal.

Elaborado pela equipe do Valor Tributário em 02 de Junho de 2014, com base no Acórdão nº 3302­002.471 do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais.

Equipe Valor Tributário