A fiscalização autuou uma empresa no valor de R$ 6.919.294,85, relativo aos anos de 1.999 a 2.002, por omissão de Receita, com base em depósitos bancários não identificados, conforme art. 42, da Lei 9.430/96.

Até então tudo comprovado com base nas informações financeiras. No entanto, ao formular o auto de infração foram cometidos dois erros:

a) A empresa fez a declaração de IRPJ pelo lucro real anual e a fiscalização fez autuação com base no lucro real trimestral; e

b) O contribuinte não apresentou os livros fiscais do período, hipótese em que deve ser desconstituída a escrita contábil pelo lucro real e deveria ser tributado com base no lucro arbitrado, ou seja, arbitrar a receita em 9,6% para o comércio e 38,4% na prestação de serviços, conforme artigos 530 a 536 do RIR/99.

O Acórdão 1101-00.241, da 1ª turma do CARF, anulou o ato de infração, pois no período fiscalizado, a contribuinte era tributada com base no lucro real anual, conforme cópia das DIPJs dos anos 1999 a 2002. No entanto, o lançamento foi realizado em períodos de apuração trimestral, a despeito do que determina o art. 288 do Decreto n° 3.000/99. Bem como, os lançamentos reflexos de PIS e COFINS igualmente foram extintos, haja vista que se o principal é invalidado o acessório não subsiste.

Na autuação, a base de cálculo do tributo correspondia aos valores dos depósitos bancários cuja origem não foi comprovada. Contudo, a fiscalização considerou comprovados os depósitos bancários até o montante declarado nas DIPJs apresentadas, tributando a parcela excedente como receita omitida. Não existindo a individualização de quais depósitos foram considerados como receita omitida, tendo sido utilizado critério diverso daquele que a legislação prescreve, acarretando, inclusive, o cerceamento do direito de defesa do sujeito passivo.

Também, salientou a impossibilidade de apuração do lucro real da contribuinte, tendo em vista que o sujeito passivo não apresentou a sua legislação fiscal e contábil, o lançamento deveria ter sido arbitrado pela autoridade lançadora, em conformidade com o art. 530 e seguintes do RIR/99, e não ter sido aplicado as alíquotas do IRPJ e CSLL sobre o valor dos depósitos bancários apurados, como fez a fiscalização.

Segundo o art. 142 do CTN, compete à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. O erro na construção do lançamento acarreta vício insanável do lançamento, razão pela qual devem ser canceladas as exigências de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS no presente caso.

Assim, não houve alternativa senão cancelar a exigência, por erro na construção do lançamento, em contrariedade ao art. 142 do Código Tributário Nacional e, em face do cancelamento da exigência, considero prejudicado o recurso de oficio.

Para nós contribuintes, a lição de que a impugnação na esfera administrativa é importantíssima e eficaz, bem assim, todos os pontos de defesa devem ser explorados e articulados para prevalecer o direito à ampla defesa e o contraditório, conforme prevê nossa Constituição Federal.

Veja acórdão:

ACÓRDÃO 1101-00.241
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF – 1a. Seção – 1a. Turma da 1a. Câmara
(Data da Decisão: 11/12/2009 Data de Publicação: 11/12/2009)

Processo n° 10580.007220/2004-76
Recurso n° 160.741 De Oficio e Voluntário
Acórdão n° 1101-00.241 – 1ª Câmara / 1ª Turma Ordinária
Sessão de 11 de dezembro de 2009
Matéria IRPJ E OUTROS

ERRO NA CONSTRUÇÃO DO LANÇAMENTO – NULIDADE DO LANÇAMENTO – Se a Fiscalização considerou os depósitos bancários como receita operacional, deveria, em conformidade com art. 288 do RIR/99, respeitar, no lançamento do imposto, o regime de tributação e o período de apuração a que estava submetido a contribuinte. Se o auditor fiscal utiliza critério diverso daquele que a legislação prescreve para a realização do lançamento, acarretando, inclusive, o cerceamento do direito de defesa do sujeito passivo, resta violado o art. 142 do CTN e caracterizado erro na construção do lançamento, que impõe a sua nulidade.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

ACORDAM os membros da 1ª Câmara / 1ª Turma Ordinária da Primeira Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso voluntário, para cancelar a exigência, por erro na construção do lançamento, em contrariedade ao art. 142 do Código Tributário Nacional e, em face do cancelamento da exigência, julgar prejudicado o recurso de oficio, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.

Paulo Henrique Teixeira
Advogado e Consultor Tributário
Autor do Livro Eletrônico : Defesa do Contribuinte em Autuações Fiscais
paulo@valortributario.com.br